其次,三定规定还可以成为解决行政机关之间职权分工纠纷的裁决依据。

⑨因此,权力清单的构成要素除了行政职权,是否包括责任事项及流程等其他内容,在理论上尚未达成共识。围绕权力清单,作为中央顶层制度设计的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(中办发[2015]21号,以下简称《指导意见》)和《关于印发国务院部门权力和责任清单编制试点方案的通知》(国办发[2015]92号)被相继制定出来。

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为此,我们需要明确依清单行政的规范意蕴,尤其是其与依法行政的关系,在此基础上,进而探讨法治框架下依清单行政的拘束力。详言之,追责型责任清单是《指导意见》建构责任清单的基本态度,遵循了权责统一的基本原则,实现了与权力相呼应的责任配置型态,也给出定位权力清单和责任清单关系的基本逻辑,符合规范主义治理模式。(43)杨登峰:《正确认识政府权力清单与法的关系》,载《中国党政干部论坛》2016年第4期,第80页。四、依清单行政的法理定位在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化的进程中,我们应当如何在法治框架下定位和安置依清单行政?这涉及两个问题:其一,如何定位依清单行政和依法行政的关系。(23)参见唐亚林、刘伟:《权责清单制度:建构现代政府的中国方案》,载《学术界》2016年第12期,第35页。

(47)参见江必新、梁凤云:《行政诉讼法理论与实务》(第3版),法律出版社2016年版,第1520页。(37)然而,依清单行政只是依法行政中的一个构成要素,亦即行政法定。其中,组织法除前述《中央人民政府组织法》(1949年)外,还有《暂行海关法》(1951年)。

例如,国务院在《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》中规定了国家市场监督管理总局同公安部、农业农村部、国家卫生健康委员会等六个部门的职责分工。(38)本文认为,上述变化的确使得三定规定具有了党规属性,但不能据此否定其国法属性。在我国,国务院行政机构之间的职权纠纷裁决权在国务院,中央编办根据国务院的授权负责具体职权协调工作。(37)前引(36),中央机构编制委员会办公室政策法规局编书,第105页。

(64)当然,三定规定只是在缺乏法律、行政法规规定时判断行政机关是否拥有某项行政职权或者行政行使是否合法的一种替代性手段。在内部效力方面,它可以作为行政机关履行职责的依据,也可以作为行政机关之间职权纠纷裁决的依据。

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2018年党和国家机构改革中,国务院各部门的三定规定统一由中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布,发布对象也从以往的中央政府部门和省级政府扩增至党政军群主要机构。钱宁峰:《重新认识我国行政组织立法模式》,载《行政法学研究》2014年第4期。此外,三定规定的文号也由以往的国办发改为厅字,且发布对象范围由以往国务院各部门和省级人民政府扩增至党政军群主要机构。(65)2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也强调要完善行政组织和行政程序法律制度,推进机构、职能、权限、程序、责任法定化……推进各级政府事权规范化、法律化。

综上,国务院部门的三定规定实际上是由党的机构编制权与国务院的机构编制权叠加作用而产生的,它不仅是党行使机构编制权的产物,同样也是国务院行使机构编制权的产物。这种内在统一性不仅体现在机构设置的条件上,也体现在机构设置的目的上。2018年中共中央《关于深化党和国家机构改革的决定》明确指出机构编制法定化是深化党和国家机构改革的重要保障。另外还规定了三定规定的解释权属。

(38)参见前引④,秦奥蕾文。在机关诉讼中,行政机关之间因权限的存在与否或者其行使而发生纷争,纷争双方诉诸法院,通过法院的诉讼程序解决争议。

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中央机构编制委员会办公室政策法规局编:《〈中国共产党机构编制工作条例〉释义》,党建读物出版社2020年版,第105页。前文已经指出,中央编办对国务院部门三定规定的审核行为以及中央编委的审定行为属于对国务院各部门报批行为的处理意见,并不具有最终决定权。

国务院组织法第8条和第11条规定,国务院组成部门的设立、撤销或者合并,由全国人大及其常委会决定,国务院直属机构、办事机构以及国务院组成部门管理的国家行政机构(即国务院组成部门管理的国家局)等其他机构则由国务院自行决定设立与否。机构设置行为是机构得以产生的法律基础。其次,三定规定的法律效力并不取决于其法律位阶,简单采用异名同质的鉴定方式只会加剧行政规范体系的混乱。配置则是指根据编制和财政预算的要求,具体配备机关所需人员、办公场地与物质设备等。(59)《中央和国家机关部门职责分工协调办法》(中编发[2011]39号)。(12)参见习仲勋:《关于四个法律案的说明——一九八二年十二月六日在第五届全国人民代表大会第五次会议上》,载全国人大常委会办公厅研究室编:《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编(1949-1990)》,中国民主法制出版社1990年版,第175页。

(14)1982年机构改革后,国务院设部委45个。(一)三定规定的内部效力1.作为行政机关履行职责的依据行政职权的获得具有多种方式,不仅可以通过规范性法律文件设定,也可以通过有权行政机关的具体行政行为予以设定。

对于部门自身难以解决或者难以短期解决的深层次问题,中央编办还需要征求国务院和中央编委的同意,进一步研究解决方案。它不仅具有党规属性,同时也具有国法属性。

1987年10月形成的《政治体制改革总体设想》和党的十三大报告首次对国务院机构改革提出了定职能、定机构、定人员编制的要求。(12)对于国务院各部门职责、内设机构和人员编制等内容,1982年宪法与1982年《国务院组织法》均不再作细化要求。

基于机构设置行为的法律规则,国务院部门的三定规定既具有显著的内部效力,也具有一定的外部效力。(44)参见《国务院关于机构设置的通知》(国发[2018]6号),载《国务院公报》2018年第10期。(60)由此来看,在解决行政机关之间职权争议实践过程中,三定规定在规范意义上具备裁决依据的性质。(26)参见任进:《行政类事业单位改革的法学分析》,载《北京行政学院学报》2012年第6期。

在后者看来,首先,根据立法法和《行政法规制定程序条例》的规定,行政法规在起草过程中应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见,但是三定规定却是在封闭程序中制定出来的,事先并不公开,也未向公众征求意见。(46)参见前引(45),盐野宏书,第6页。

国务院各部门三定规定由党的机构编制权与国务院的机构编制权叠加作用而产生,既具有党规属性,也具有国法属性。③截至目前,学界专门讨论三定制度的期刊论文数量不是很多,篇幅一般较短,参见郭卫民、刘为民:《三定的功能与完善途径》,载《中国行政管理》2011年第11期。

一是中央编委和中央编办的组织隶属发生了改变。(51)例如,在行政事业性收费制度中,持证单位向特定服务对象收费的权力便是通过行政机关的具体行政行为(即行政许可行为)获得的。

(50)参见前引(40),毛雷尔书,第188页。在实践当中,作为机构设置行为的三定规定究竟具有怎么样的法律效力?对这一问题,尚缺乏法律的统一规定。⑧参见前引⑤,劳动人事部编制局编书,第181-185、167-170页。一方面,三定规定可以通过法律法规的准用性规范成为国务院各部门之间职权分工的依据。

国务院部门的三定规定,由党的机构编制权与国务院的机构编制权叠加作用而产生,既具有党规属性,也具有国法属性。例如,反垄断法第10条规定:国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定,负责反垄断执法工作。

(47)参见前引(32),沃尔夫等书,第108页。根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》第3条第1款的规定,国务院根据宪法和国务院组织法的规定,行使国务院行政机构设置和编制管理职权。

例如,行政诉讼法第70条规定,行政机关超越职权、滥用职权的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为。在实践中,国务院仅仅制定了一部组织条例,即《国家计划委员会暂行工作条例》(1955年),⑨至于国务院其他组成部门及其所属机构,则由大量的组织简则加以规范。